İşe iade davasının
kabul edilmesine yönelik kararın kesinleşmesi ile birlikte 10gün içinde
İŞVERENE başvuru yapılması zorunludur.
“4857
sayılı İş Kanununda işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme
bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene
iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de
ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen
görüşü bu yöndedir.” ( Yargıtay HGK, 17.06.2009
gün ve 2009/9-232E, 2009/278K. )
Süre
aşımı halinde iş akdini işçi istifa ile sona erdirmiş olarak kabul edilir. (İşe iade yönündeki
başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın
postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. Yargıtay HGK 2013/22-1158Esas, 2014/743 Karar)
İşveren, işçinin
başvuruya ilişkin tebligatını aldıktan sonra 1 ay içinde işçiyi işe başlatmalı
ya da işe başlatmamaya dair beyanını işçiye ulaştırmalıdır. Eğer 1 ay içinde
işveren işçiye iradesini açıklamaz ise, bir ayın sonunda işverenin işçiyi işe
başlatmadığı sonucu doğar.
4857
sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme
kararının kendisine tebliğinden itibaren 10
iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi
halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı
maddenin 1. fıkrasına göre de, işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır.( Yargıtay
9. Hukuk Dairesi, 2007/38730 E.2009/7345 K.)
Eğer
işveren işçiyi işe başlatmaz ise bu durumda işveren işçinin feshe bağlı
alacaklarının yanı sıra (Kıdem - ihbar- yıllık izin) işe başlatmama tazminatını
ve boşta geçen süreye ilişkin tazminatlarını ödemelidir.
Ayrıca, işçinin eski
işine, bölümüne, pozisyonuna aynı şartlarla dönmesi elzemdir. Eğer işçinin daha
evvel çalışma yaptığı bölüm kapsanmışsa ya da pozisyona ihtiyaç kalmamışsa
işçi, eski işine en yakın pozisyona aynı şartlarla iade edilmelidir.
HEM
İŞVEREN HEM DE İŞÇİ İŞE BAŞLATMA/BAŞLAMA İRADESİNDE SAMİMİ OLMALIDIR.
Uygulamada genellikle
işçiyi işe kabul eden işverenlerin işçiyi istifaya zorlamak için farklı bir
pozisyona davet ettiğini görmekteyiz. Bu halde işverenin işe iadesinde samimi
olmadığından, işverenin işçiyi işe iade etmediği sonucuna ulaşılacak ve
işverenin işçiye tazminat ödemesi gerekecektir.
Nitekim
emsal yargı içtihatları da bu yöndedir.
·
Somut
uyuşmazlıkta davacı işçi kesinleşen işe iade davası sonrasında yasal süresi
içinde
işverene başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını
ileri sürerek, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, ihbar ve
kıdem tazminatı farkı taleplerinde bulunmuştur.
Davalı işveren davacının çalıştığı medikal bölümünün kapatılması üzerine
marketler zinciri bölümünde çalışmak üzere davacının işe davet edildiğini ve
işe başlamadığını savunmuştur.
Mahkemece davacının işe başlatma talebi üzerine çalışma koşullarının esaslı
şekilde ve işçi aleyhine işveren tarafından değiştirilmesi sonucunda haklı
olarak sözleşmenin işçi tarafından feshedilmesi gerekçesi ile kıdem
tazminatının kabulüne, diğer taleplerin reddine dair hüküm kurulmuştur.
Dosya kapsamına göre davacının daha önce medikal bölümde çalıştığı sürede
kendisine araç tahsis edildiği ve bu araçla müşteri ziyaretlerini yaptığı,
işveren tarafından bilgisayar verildiği ancak yeni görevinde bu şartların
sağlanmadığı anlaşılmakta olup, esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir.
Mahkemece çalışma koşullarının işçi aleyhine esaslı şekilde değiştirildiği
kabul edilmiş durumdadır.
Kesinleşen işe iade kararı sonrasında
davacının başvurusu üzerine eski işine başlatılması asıl olup, aksi halde davacı
işverence işe başlatmamış sayılır. Böyle olunca davacının iş sözleşmesinin
işveren tarafından ve işe başlatılmaması suretiyle feshedildiğinin kabulü ile
işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve dört aylık sürenin ilavesi
ile ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece
davacının haklı olarak sözleşmeyi feshettiğinin kabulü ile sonuca gidilmesi
hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 9.Hukuk
Dairesi’nin 10.11.2020 tarihli, 2017- 18389 Esas, 2020- 15521 Karar )
İşverenin
işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı
olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı,
gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.( Yargıtay
9. Hukuk Dairesi 2007/38730 Esas, 2009/7345 Karar)
Dava, işe iadeden kaynaklanan itirazın iptali istemine
ilişkindir. Uyuşmazlıkta; geçersizliğine karar verilen feshin tarihi 26.06.2010
olup, davacının işe davet edildiği 01.04.2013 tarihine kadar yaklaşık 3 yıl
geçmiştir. Bu arada davacının geçersizliğine karar verilen işyeri taşınmış,
davacının başvurusu nedeniyle işverence işyerinin nakledildiği belirtilerek bu
adrese alacağı ücret belirtilmeden işe başlatılmak istenmiştir. Davacı taraf
anılan adreste görev yaptığı birimin bulunmadığını, aradan 3 yıl geçtiğini ve
bu dönemde zam yapıldığını ve başlatılacağı ücretin de bildirilmesini
istemiştir. Davalı işveren işe davet edildiği yerin Şirket merkezi olup, reklam
bölümünün başka bir adreste kiralanan işyerinde olduğunu, bu durumun şirketin
yönetimsel kararı olduğunu, davet edildiği yerde başlaması gerektiğini ihtar
etmiştir. Davacı reklam koordinatörü olup, geçersizliğine karar verilen fesih
tarihindeki işine ve bu işin yürütüldüğü işyerine davet edilmesi gereklidir.
Diğer taraftan işe başlatılacağı tarihteki ücret belirtilmemiştir. Bu dönemde
asgari ücrete gelen zam oranı %34 dolayındayken davacının sadece 2011 yılında
yapılan %12 lik zamla başlatılacağı belirtilmiştir.
Somut bu vakıalara göre işverenin işe
davetinde samimi olmadığının ve
işe başlatmama tarihinin fesih tarihi kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı
hesabının yapılması keza bu tarihteki mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz
oranı bankalardan araştırılıp, belirlenerek kıdem tazminatı yönünden işlemiş
faizin takip tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.
Mahkemece davacı işçinin işe başvuruda samimi olmadığı gerekçesi ile
geçersizliği kabul edilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı
hesaplanıp kabulü hatalı olup, açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekir. Yargıtay
9. H.D, 2016- 8224 Esas, 2019-19618Karar, 12.11.2019 Tarih
Yine bu durum işçi için de geçerlidir. İşçinin işe
iade kararı sonrasında da işe başlama yönünde SAMİMİYETİNİN varlığı gereklidir.
İşçinin
işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak
niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış
olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka
bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından,
işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının
işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih,
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını
doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe
başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi
mümkün olmaz. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/38730 Esas,
2009/7345 Karar)
PEKİ,
BU TAZMİNATLAR NASIL HESAPLANIR?
1) İŞE
BAŞLATMAMA TAZMİNATI
İşe başlatmama
tazminatı için; işçinin iş akdinin feshedildiği tarihteki güncel maaşı
üzerinden hesaplama yapılmadır. Yani, İşe
Başlatmama Tazminatının işçinin işe başlatılmadığı tarihteki son ücretine göre
hesaplanması gerekir.
Nitekim Yargı İçtihatları da bu
yöndedir. “İşçinin işe iade sonrasında
başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya
da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda
iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin işe başlatılmaması fesih
niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak yıllık izin
ücreti ve ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı
ve işe başlatmama tazminatı işçinin işe
başlatılmadığı tarihteki ücretine göre ödenmeli, boşta geçen süre ücreti
ile fiili çalışmaya bağlı diğer alacakları ise çalışmanın geçtiği tarihteki
ücretine göre ödenmelidir. İşçinin ücretinin tespiti için ise emsal ücret
araştırması yapılabileceği gibi, davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan
çalışanların işe başlatmama tarihindeki ücretlerini gösterir kayıt ve belgelere
de başvurulabilir.” (Yargıtay 22.H.D, 2016/23325 E, 2019/21383
K, 25.11.2019T.)
Ancak bu durumda işçinin güncel maaş hesabının ne olması
gerektiği önem arz etmektedir.
Örneğin, işçinin iş
akdi 2000 yılında geçersiz şekilde feshedildiğinde işçi asgari ücret alıyor
olsun. İşe iade davasının kesinleşmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmadığı yıl
da 2003 olsun. Bu durumda işçiye 2003 yılına göre asgari ücret tutarı üzerinden
tazminat ödemesi yapılacaktır.
Bu alacak kalemi
hesaplanırken işçinin ÇIPLAK BRÜT maaşı üzerinden hesaplama yapılması
gerekmektedir.
Bu alacağa, yasal faiz uygulanacak olup, faiz başlangıç
tarihi davacının sözlü ya da eylemli olarak işe başlatılmadığı tarih esas
alınır. Eğer başvuru yapıldıktan sonra işçi işe başlatılmaz ya da işe başlatılmayacağına
ilişkin ilgili süre içinde cevap verilmez ise başvuru tarihine göre bir aylık
süre sonu esas alınır.
Nitekim
emsal yargı içtihatları da bu yöndedir.
“İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe
başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. ( …)Ancak
işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması
gereken faiz, yasal faiz olmalıdır”.( Yargıtay 9.
Hukuk Dairesi 2007/38730 Esas, 2009/7345 Karar)
İşe başlatmama tazminatı için BRÜT üzerinden hüküm
kurulmalıdır. Kesintiler infaz aşamasında gözetilmeli olup, bu alacak türü gelir
vergisinden istisnadır. Bu nedenle yalnızca damga vergisi kesintisi
uygulanmalıdır.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 Sayılı Kanun
ile 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama
tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe
başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı
Yasa ile 193 Sayılı Kanuna eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe
girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857
Sayılı İş Kanununun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe
başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi
tutulmaz. (Yargıtay 9.HD
16.2.2010 T, 2009/29055 E, 2010/ 3626 K)
2) BOŞTA
GEÇEN SÜRE TAZMİNATI
Boşta geçen süre tazminatı,
işçinin dava /geçersiz fesih tarihindeki GİYDİRİLMİŞ
BRÜT ÜCRETİ üzerinden hesaplanır. bu alacak kalemini NETE çevirmek için damga vergisi, SGK kesintisi ve Gelir Vergisi Kesintisi yapılması gerekmektedir.
Boşta
geçen süre ücreti, geçersiz fesih tarihindeki ücret üzerinden hesaplanmalıdır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/42904 Esas,
2010/36745 Karar)
Giydirilmiş ücret
hesabında işçiye maaşı dışında ödenen her türlü ( prim, ikramiye, yol- yemek-
servis-bayram harçlığı giyim - yakacak yardımı vb. her türlü ) ödenek
hesaplamaya dâhil edilir. Bu alacak için uygulanan faiz türü mevduata
uygulanan en yüksek faiz oranı olup, faiz başlangıç tarihi için de temerrüt
tarihi ya da başvuru tarihi esas alınmalıdır.
Bahsi
geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için, kural olarak işverenin
temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak, işçinin işe iade başvurusunda işe
alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması
durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen
tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.( Yargıtay
9. Hukuk Dairesi 2007/38730 Esas, 2009/7345 Karar)
Kıdem ve İhbar Tazminatı için, işe
başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir
aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Kıdem
ve ihbar tazminatı faiz başlangıcı da bu süreye göre belirlenir.
Feshe bağlı alacaklar olan
KIDEM TAZMİNATI- İHBAR TAZMİNATI VE YILLIK İZİN ÜCRETİ için de işe başlatmama
tazminatı gibi, işçinin güncel maaş tutarı üzerinden hesaplama yapılır.
Güncel maaş demek, işçi işe devam ediyorsa alacağı ücret ya da işçi ile aynı pozisyonda çalışan personellere ödenen ücret demektir.
METİS HUKUK BÜROSU
Av. Sedef KILIÇ AKARSU
Yorumlar
Yorum Gönder